Согласно решению Офиса торгового представителя США наша страна (кто не в курсе — Украина) определена как один из основных нарушителей прав интеллектуальной собственности (они же — нематериальные активы, далее — НМА) в мире в рамках так называемого «Списка 301». На сколько заслуженным является абсолютное первенство Украины в данной номинации — вопрос довольно спорный. Но то, что мы занимаем лидирующие позиции, пожалуй, мало у кого вызывает сомнения.

В данном материале предлагается обратить внимание на вопрос, которому на практике ошибочно выделяется малозначимая роль — взаимоотношениям с физическими лицами — авторами. Последние требуют не только надлежащего отношения и адекватного материального поощрения, но и соответствующего юридического оформления.

К ряду причин исторического характера, сформировавших пренебрежительное отношение к результатам труда творческих личностей — авторов, также можно смело добавить несколько запутанное и туманное правовое поле в данной области. В том числе одной из новаций, внесенных действующим НКУ, являются положения ст. 144.1 НКУ, предоставившие возможность отнести к объекту амортизации не только приобретенные, но и «созданные предприятием» (созданные своими силами) нематериальные активы.

К слову сказать, ранее действующий Закон о прибыли рассматривал в качестве объекта для амортизации исключительно затраты на приобретение НМА (ст. 8.1.2 Закон о прибыли). Это вызывало массу вопросов и затруднений и даже наталкивало на мысль о включении всех затрат, связанных с якобы «созданием своими» силами НМА, непосредственно в состав валовых расходов отчетного периода. Почему «якобы», об этом далее.

При осуществлении операций с НМА, созданных своими силами, а также при последующем отражении последних в налоговом учете, необходимо принять во внимание ряд положений действующего законодательства в сфере интеллектуальной собственности и авторского права. Речь далее пойдет не про амортизацию созданных предприятием НМА, вернее не только про амортизацию. Предполагается рассмотреть сам процесс возникновения НМА и возможность их создания непосредственно предприятием, за которые (права на которые) предприятием не было выплачено ни копейки авторского вознаграждения, роялти и т. д. (фактически созданное штатными работовзятелями).

Итак, начнем по порядку.

Согласно пп. 14.1.120 НК под НМА понимается право собственности на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе промышленной собственности, а также другие аналогичные права, признанные объектом права собственности (интеллектуальной собственности), право пользования имуществом и имущественными правами налогоплательщика в установленном законодательством порядке, в том числе приобретенные в установленном законодательством порядке права пользования природными ресурсами, имуществом и имущественными правами.

Одним из основных нормативно-правовых актов внутреннего законодательства Украины, регулирующим правовые отношения в сфере интеллектуальной собственности, является ГКУ (в частности, Глава 35). Так, в ст. 420 ГКУ число объектов интеллектуальной собственности представляет довольно широкий перечень: литературные и художественные произведения; компьютерные программы; компиляции данных (базы данных); исполнение; фонограммы, видеограммы, передачи (программы); научные открытия; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; компоновки интегральных микросхем; рационализаторские предложения; сорта растений, породы животных; коммерческие (фирменные) наименования, торговые марки (знаки для товаров и услуг), географические наименования; коммерческие тайны. В данный перечень объектов в качестве отдельной самостоятельной группы входят объекты авторского права (права интеллектуальной собственности на литературные, художественные и прочие произведения), вот на них и предполагается остановиться подробней.

Правам на объекты авторского права (литературные, художественные и прочие произведения) в действующей редакции ГКУ посвящена Глава 36. Содержание ст. 433 ГКУ Главы 36 и ст. 8 Закона № 3792 (аналогичного содержания) раскрывает довольно емкий перечень объектов авторского права. К их числу принадлежат: литературные произведения различного тематического характера; выступления, лекции; речи, проповеди и другие устные произведения; компьютерные программы; базы данных; музыкальные произведения; хореографические и другие произведения, аудиовизуальные произведения; произведения изобразительного искусства; произведения архитектуры, градостроительного и садово-паркового искусства; фотографические произведения; произведения прикладного искусства; иллюстрации; сценические обработки литературных произведений; производные произведения; сборники произведений; тексты переводов для дублирования; другие произведения.

Следует обратить внимание, что согласно ст. 437 ГКУ авторские права возникают с момента создания произведения автором. При этом отличительной, но отнюдь не исключительной особенностью объектов авторского права является тот важный факт, что автором (создателем) и, соответственно, первичным правообладателем может являться исключительно автор. Как согласно ст. 1 Закона № 3792, так и в соответствии с п. 1 ст. 435 ГКУ создателем объекта авторского права может быть исключительно физическое лицо.

Учитывая тот факт, что создателем и первичным обладателем прав на объекты авторского права может быть только физическое лицо, возможность создания объектов авторского права непосредственно юридическим лицом самостоятельно является крайне сомнительной с правовой точки зрения. Что, в принципе, не противоречит элементарному здравому смыслу, ведь способностью к интеллектуальной и творческой деятельности объективно наделен исключительно человек.

В то же время в с ст. 421 ГКУ указано, что юридическое лицо может являться субъектом прав интеллектуальной собственности в качестве собственника имущественных прав интеллектуальной собственности. Аналогичная норма содержится в ст. 7 Закона № 3792, где указано, что лицо (в том числе юридическое), которому автор (его наследники) передал соответствующие имущественные авторские права, может выступать в качестве субъекта авторского права (то есть иметь соответствующие авторские права). Соответственно, юридические лица в отношении прав интеллектуальной собственности (в том числе авторских прав) согласно п. 2 ст. 435 могут получать соответствующие права согласно договору либо закону.

Вот о таких основаниях далее и пойдет речь.

Сразу следует оговориться, что передаваться могут исключительно имущественные права интеллектуальной собственности. К числу которых в соответствии со ст. 440 ГКУ и ст. 15 Закона № 3792 относятся право использования (в том числе права реализации — ст. 444 ГКУ), право разрешать использование, право препятствовать незаконному использованию. При этом права нематериального характера (требовать или запрещать указание своего имени, использовать псевдоним) являются неотчуждаемыми (незыблемыми) (ч. 2 ст. 14 Закона № 3792).

Частью первой статьи 429 Кодекса установлено, что в случаях, предусмотренных законом, отдельные личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, могут принадлежать юридическому или физическому лицу, где или у которого работает работник. Однако нормы специального закона (Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах») не устанавливают таких случаев принадлежности неимущественных прав другим лицам, включая работодателя.

Статьей 6 bis Бернской конвенции предусмотрено, что даже после уступки имущественных прав автор (создатель) имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать любому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.

В связи с упомянутым в отношении объектов авторского права юридическому лицу могут передаваться исключительно имущественные права. Ст. 427 ГКУ определено, что передача имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности (как полностью, так и в части) от первоначального создателя — физического лица к юридическому лицу может (должна) осуществляться согласно условиям договора, заключаемого в соответствии с нормами ГКУ и других законов.

Согласно п. 1 ст. 1107 ГКУ распоряжение (передача) имущественных прав материальной собственности проводиться на основании следующих договоров:

лицензии на использование объекта права интеллектуальной собственности;

лицензионного договора;

договора о создании по заказу и использование объекта права интеллектуальной собственности;

договора о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности;

других договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности.

Такие договоры должны заключаться в письменной форме, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 1107 ГКУ), аналогичное требование содержится в п. 1 ст. 33 Закона № 3792. Единственным исключением является договор об использовании (публикации) произведения в периодическом издании (газете, журнале и т. п.), который может быть заключен в устной форме.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 33 Закона № 3792 предметом договора о передаче прав на использование произведения не могут быть права, не существовавшие на момент заключения договора. Также существенным является то, что условия договора, предметом которого являются авторские права, не могут ухудшать положение автора (его правопреемника) по сравнению с положением, установленным действующим законодательством. Такие условия договора являются недействительными, равно как условия договора, ограничивающие право автора на создание будущих произведений на указанную в договоре тему или в указанной области (п. 7 ст. 33 Закона № 3792).

Отдельной (самостоятельной) категорией, заслуживающей отдельного внимания, в сфере авторского права является служебное произведение. Согласно ст. 1 Закона № 3792 служебным считается произведение, созданное:

автором в порядке выполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием;

трудовым договором (контрактом) между автором и работодателем.

При создании служебного произведения автор может быть штатным или внештатным сотрудником. Работы могут выполняться как в течении рабочего дня, так и в нерабочее время, независимо от места создания служебного произведения.

Также служебные произведения могут быть созданы совместным творческим трудом авторов (коллективом авторов). Такое произведение принадлежит всем соавторам независимо от того, образует ли такое произведение одно неделимое целое или состоит из самостоятельных частей. Отношения между соавторами могут быть определены договором. В противном случае авторское право на произведение осуществляется всеми соавторами совместно. В таком случае вознаграждение за использование произведения принадлежит соавторам в равных долях, если в договоре между ними не предусматривается иное (ст. 436 Кодекса, ст. 13 Закон № 3792).

Согласно п. 2 ст. 33 Закона № 3792 исключительное имущественное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и физическим лицом. Вместе с тем в соответствии со ст. 429 ГКУ имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат работнику, создавшему этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не установлено договором. Последняя правовая норма имеет приоритет над нормами Закона № 3792, что подтверждает постановление Пленума Верховного Суда Украины 04.06.2010 № 5 (п. 24).

Право интеллектуальной собственности, принадлежащее нескольким лицам совместно, может осуществляться согласно договору между ними. В случае отсутствия договора каждая из сторон может любым способом использовать служебное произведение исключительно для своих нужд. Каждая из сторон фактически не будет иметь права распоряжаться этими правами и передавать их третьим лицам без согласования с другой стороной.

В отношении возможности заключения трудового договора в рассматриваемом контексте следует отметить следующее. Сам по себе трудовой договор (в том числе на создание служебного произведения) является средством реализации работником права на труд путем заключения трудового договора о работе на предприятии, в учреждении, организации или с физическим лицом (ст. 2 Кодекса законов о труде Украины). Трудовой договор является соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон (ст. 21 КЗоТ Украины).

Основное различие между трудовым и гражданско-правовым договором заключается в том, что по трудовому договору работник выполняет работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям, должности, соответствующей квалификации, под руководством работодателя и последний обязан организовывать работу и обеспечивать процесс ее выполнения. В то время как по гражданско-правовому договору лицо (автор) выполняет работу самостоятельно или с привлечением других лиц.

Гражданско-правовой договор между работодателем и работником может (должен) заключаться в случае, если создание служебных произведений не предусмотрено трудовым договором, служебным заданием, должностной инструкцией или при необходимости урегулирования правоотношений относительно имущественных прав на служебные произведения. При этом сам факт существования трудовых отношений с физическим лицом, даже косвенно связанных с объектом авторского права, созданного физическим лицом, не предоставляет каких-либо прав для предприятия на такие объекты. С другими физическими лицами — не сотрудниками предприятия в отношении передачи (получения) права на объекты авторского права следует заключать соответствующий гражданско-правовой договор согласно ст. 1107 ГКУ.

Кроме необходимости существования довольно конкретизированных договорных отношений на создание служебного произведения, отдельного внимания заслуживает тот факт, что за создание и использование служебного произведения автору причитается авторское вознаграждение. Размер и порядок выплаты вознаграждения определяется трудовым договором на создание служебного произведения. Также существующим трудовым договором вполне может предусматриваться возможность заключения отдельного гражданско-правового договора о создании объекта авторского права.

При этом выплата работнику заработной платы не является тождественной выплате авторского вознаграждения за созданное произведение в связи с выполнением трудового договора, поскольку заработная плата — это вознаграждение за выполненную работу, в то время как авторское вознаграждение — это все виды вознаграждений или компенсаций, выплачиваемые авторам за использование их произведений, охраняемых в пределах, установленных авторским правом. Если между сторонами не существуют договоренности относительно размера авторского вознаграждения, при наличии судебного спора суды при исчислении такого вознаграждения должны руководствоваться положениями постановления Кабинета Министров Украины от 18 января 2003 года № 72 «Об утверждении минимальных ставок вознаграждения (роялти) за использование объектов авторского права и смежных прав».

Ввиду изложенного выше законодательством, регулирующим правовые отношения в сфере авторского права, прямо установлена невозможность для юридического лица быть создателем. Соответственно, у какого-либо юридического лица (предприятия) в принципе в налоговом учете не может существовать объект амортизации в виде НМА, созданный своими силами и являющийся объектом авторского (например, компьютерная программа).

Кроме того, факт использования предприятием либо распоряжение (реализация) третьими лицами объектами авторского права (соответствующими правами на такие объекты) без наличия надлежащего договорного сопровождения факта их получения (приобретения) может стать причиной ряда неприятных последствий, в том числе в сфере налогообложения.

Если:

- использование юридическим лицом объектов авторского права является более чем очевидным, например: использование компьютерных программ (в том числе интернет-сайта) и их реализация третьим лицам (передача имущественных прав на их использование), публикация статей (любой тематики) и т. д.,

- у предприятия отсутствуют какие-либо затраты по выплате авторского вознаграждения, равно как какие-либо договорные отношения, подтверждающие факт приобретения и существования обязательств по выплате авторского вознаграждения,

то …

налоговые последствия такой ситуации, учитывая постоянный интерес налоговых органов к такой категории, как «безоплатно полученные товары (работы, услуги)», могут неприятно огорчить.

В соответствии с подпунктом 14.1.13 пункта 14.1 статьи 14 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755, с изменениями и дополнениями (далее — Кодекс), бесплатно предоставленными товарами (работами, услугами) являются:

а) товары, предоставляемые согласно договорам дарения, другим договорам, по которым не предусматривается денежная или другая компенсация стоимости таких товаров либо их возврат, или без заключения таких договоров;

б) работы (услуги), выполняемые (предоставляемые) без предъявления требования о компенсации их стоимости.

Прочие доходы налогоплательщика, согласно пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 НКУ, включают в том числе стоимость товаров, работ, услуг, бесплатно полученных плательщиком налога в отчетном периоде, определенную на уровне не ниже обычной цены.

Поскольку согласно пп. 14.1.203 НКУ под продажей результатов работ (услуг) в числе прочих операций также понимаются предоставление права на пользование или распоряжение товарами (включая нематериальные активы), существование (использование, реализация) неизвестно откуда «безвозмездно» появившихся НМА без надлежащей «родословной», то все это может вызвать вполне предсказуемый фискальный интерес со стороны контролирующих органов.

Прим. Все вышесказанное не касается объектов авторского права (в том числе компьютерные программы), распространяемых правообладателем безоплатно для неограниченного числа желающих лиц. Для таких объектов их обычная цена будет равна нулю, с чем соглашается даже Государственная налоговая служба Украины и чему посвящено письмо от 07.02.2012 г. № 2306/6/15-1415.

ВЫВОД:

В то время как большинство предприятий в своей предпринимательской деятельности осуществляют реализацию и/или используют НМА (часто это компьютерные программы и т. д.), озабочены в основном договорным сопровождением операций, приносящих непосредственную прибыль (продажа имущественных прав), не стоит забывать про обратную сторону медали. Многие НМА, относящиеся к объектам авторского права, не могут не иметь своей «родословной» и быть исключительно плодами «безвоздмездной» творческой и интеллектуальной деятельности застенчиво-безымянных штатных сотрудников (чьи должностные обязанности очень отдаленно соприкасаются с объектами авторского права, созданными последними).

Дмитрий Злобин,  директор юридической компании

Источник ЮРЛИГА